기사를 보다가, 위와 같은 기사를 보아서 특허에 대해서 가볍게 적고자 합니다. 기사 내용은 당연한 내용이긴 한데, 커뮤니티에서 화재가 나기에 (아마도 주식이겠죠...?) 그냥 가벼운 마음으로 적어보게 되었습니다.

물론, 가장 큰 이유는 공개 특허란 명칭 때문이지만요.

(공개 특허라는 말은 부적절 합니다. 왜냐하면, 심사를 받아 등록 되기 이전에는 그 출원 명세서는 특허로서 권리가 성립하지 않으니까요. 설정 등록을 마쳐서 실제 권리 범위에 있거나 기한이나 권리자의 권리 연장 거부 등으로 권리가 소멸된 것이 아닌 한 특허란 명칭은 부적절 합니다.)

(권리가 만료 또는 소멸된 특허는 왜 특허로 불려야 하는가에 대해서는, 특허가 설정 등록된 시점에서 만료된 시점까지 권리가 명확히 존재하기 때문입니다. 권리가 완전히 만료된 이후에 특허의 이용은 특허권자가 권리를 주장할 수 없으나, 권리가 만료 또는 소멸된 이후에 특허권자가 실제 권리 기한 중에 타인이 그 특허를 침해 하였음을 알게 되었다면, 이를 침해로서 권리를 실행할 수 있기 때문입니다. 물론, 특허에 대해서 소송 등을 통해서 무효가 된 경우에는 그 권리가 처음부터 없는 것이기에 실제 권리가 있던 기한 자체가 없는 만큼 이 기한 동안에 권리비로 받은 부분에 대해서 민사적 책임을 오히려 권리자가 책임 져야 합니다.)

 

 

특허 출원에 있어서 요건 심사는 당연히 출원 서류에서 서류적인 요건을 갖추면 출원이 가능합니다.

(반대로, 요건을 갖추지 못할 경우 출원에서 거절이 됩니다.)

 

그리고, 출원의 경우는 특허의 등록을 목적으로 심사 받기 위하여 일종의 신청서를 내는 것과 동시에 기술 사항이 공개될 것을 동의하는 것이므로, 출원은 출원일로부터 18개월 후에 공개가 됩니다.

(물론, 우선 심사 등의 절차로 공개 전에 심사를 받아 등록이 된 이후에 설정 등록이 되면서, 출원 공고 없이 등록 공고만 나오는 경우에는 출원일로부터 18개월 지나기 이전에 공개가 될 수도 있습니다. 이 경우라면, 공개된 시점에 특허는 그저 공개가 아니라 권리로서의 단계입니다.)

(반대로, 국가의 군사적 목적 등의 일부 법령으로 제한되는 특허의 경우는 공개가 되지 않는 경우도 있으나, 이는 예외적 경우이므로 신경쓰지 않아도 됩니다.)

 

이렇게 공개된 출원은 그저 공개 상태이므로, 권리가 성립하지 않습니다. 특허청에 심사를 신청하여 심사에 돌입하고 최종적으로 등록 결정이 난 순간에서야 권리로서 성립할 자격을 갖추게 됩니다.

(자격을 갖추었다 표현한 이유는, 이렇게 등록 결정을 받더라도 등록료를 납부하여 등록 설정을 하지 않으면 권리로서 성립하지 않습니다.)

 

심사가 개시할 경우에, 출원된 문건은 청구항을 기준으로 심사가 진행이 됩니다.

출원할 때 제출한 명세서의 경우에는 여러 내용을 포함하고는 있지만, 결국 도면과 명칭, 세부 설명과 같은 여러 다른 요소들은 결국 청구항을 설명하기 위한 보조적인 자료에 불과합니다.

 

결국, 도면이나 발명의 상세 설명에 내용이 있더라도 청구항에서 그 부분이 포함이 되어 있지 않다면, 실질적인 권리 범위에 포함되지 않게 됩니다. 반대로, 청구항의 내용 역시 발명의 세부 사항과 도면에 대해서 크게 괴리되어서는 안됩니다. 왜냐하면, 특허의 명세서는 정의하기로는 그 특허 기술 분야에 종사하는 종사자가 청구항을 실질적으로 실현하는 것에 있어서 발명의 세부사항과 도면과 같은 명세서의 다른 부분을 참조하며 실행할 때, 문제가 없도록 작성 되어야 할 것으로 약속하였으니까요.

 

그렇기에 대리인으로써 이 특허 명세서를 작성하는 변리사나 특허청의 심사관은 심사관 중에서 그 특허의 기술 분야에서 실질적으로 종사한 경력이 있는 경력자로 매칭이 됩니다. 특허청의 특허 심사관은 5급 공직자로서, 실무 경력이 있는 박사 학위자를 뽑기 때문에, 그 분야에 대해서는 전문성이 높으므로 그들의 전문성을 의심할 필요는 없습니다.

(변리사의 경우는 각 변리사 마다 전문 분야가 있기 때문에, 의뢰를 맞기기 이전에 자신에게 알맞은 기술 분야에 대해 전문성을 검증 받은 변리사에게 맡겨야 실질적으로 권리가 있는 높은 수준의 명세서를 받을 수 있습니다. 반대로 심사관의 경우는 출원한 명세서의 분류 번호에 맞춰서 특허청에서 그 기술 분야 전담 특허 심사관을 배정하기 때문에 이 부분을 걱정할 필요는 없습니다. 물론, 그 분야의 전문가가 심사하기 때문에 넓은 권리 범위의 특허를 등록 받기는 매우 어렵습니다.)

 

심사가 개시되면, 일차적으로는 청구항의 형식적 기술에 대해서 우선 심사가 진행이 됩니다. 이 부분은 정상적인 변리사를 대리인으로 선출하였으면, 걱정할 부분은 없습니다. 반대로, 직접 작성을 할 경우에는 이 부분에 있어서 거절될 확률이 매우 높습니다.

(특허 명세서는 엄연히 법률에 따라 기술하는 문서이기에 엄격한 형식이 정해져 있습니다. LLM이나 일반인이 명세서를 보고서 내용을 해석하는 것은 쉽지만, 그 형식에 따라서 작성하기는 매우 어려운 것이 명세서 그 중에서도 청구항입니다. 특허청에서 특허청 심사관에게 심사 기준으로서 공식적으로 배포하는 법률에 따른 형식적인 청구항 작성에 대한 메뉴얼만 어지간한 전공 서적 만큼 두껍습니다. 사실상 전문 기술의 영역이므로, 전문가에게 맡겨야 합니다.)

 

형식적인 기술을 만족할 경우에, 다음으로 심사하는 것은 발명의 성립 여부입니다. 발명은 특허법 제2조 1항에서 엄격하게 정의된 부분입니다.

 

"자연 법칙을 이용한 인간의 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것"

 

유사하게, 고안(실용신안) 역시 다음처럼 정의됩니다.

 

"자연 법칙을 이용한 인간의 기술적 사상의 창작"

 

즉, 법률에서 말하는 조건에 따른 발명을 기준으로 다음과 같습니다.

1) 자연 법칙에 위배되는 것이 아닐 것

2) 자연 법칙 그 자체가 아닐 것

3) 특허법에 정의하는 법률적인 문서(명세서)의 형식으로 표현할 것

 

그러니까, 자연 법칙을 이용해서 만들어진 결과물(방법에 대해서든 물질적인 결과물이든)에 대해서 특허 명세서의 형태로 가공을 해야 그것이 비로소 특허법에 의한 발명입니다. 그러므로, 자연 법칙 그 자체에 대한 발견, 아니면 수학 공식이나 어머니의 김치찌개 끓이는 비법, 제1종 또는 2종, 3종 영구 기관과 같은 것들에 대해서는 발명으로 인정될 수 없습니다. 여기에, 특허법은 산업지식재산권법의 하위 분류이기에, 실제 산업에서 이용 가능한가에 대해서도 심사의 대상이 됩니다.

(예를 들자면, 100원 정도 되는 플라스틱 가공품을 생산하기 위해서 공정에 1회용 산업용 다이아몬드 커팅 기술을 적용한다고 특허 명세서에 적혀 있다면, 신규성은 있을 수 있으나, 산업상 이용 가능성은 없을 겁니다.)

 

다음으로는 신규성입니다. 신규성은 그 출원 명세서가 담고 있는 청구항이 출원일 이전에 대중에게 공개된 이력이 존재하였는가 또는 선출원된 출원 중 출원 명세서의 청구항의 구성요소를 포함한 출원이 타인에 의해서 선출원된 것이 존재하는가에 대한 검토입니다. 당연하게 출원일 이전에 공개된 이력이 있다면, 이에 대해서 신규성을 상실합니다. 다만, 국내 특허법상 자신에 의해서 공개된 것에 대해서는 예외 처분을 받을 수 있습니다. 다만, 당연하게도 선출원된 출원 명세서 중에서 타인이 자신의 출원 명세서의 청구항의 구성 요소를 포함하는 청구항을 출원한 이력이 있는 경우 신규성을 상실합니다.

(실제로, 공지 예외를 믿고 논문을 통해서 발명을 공개하였다가, 이를 본 타인이 그 발명을 출원하는 바람에 그 누구도 권리를 얻지 못한 사례가 존재합니다. 타인의 경우는 원 발명인의 논문에 의한 신규성 상실, 원 발명인은 선출원된 출원 명세서의 존재로 인한 신규성 상실)

 

신규성이 있을 경우에 들어가는 것이 진보성입니다. 이 부분은 설명하기 어려운 부분입니다. 그 이유는 진보성을 심사한다는 것은 이미 그 출원 명세서의 청구항이 신규하다는 것이니까요. 그러나, 보통의 출원 명세서 대다수는 하나의 선출원 문헌으로는 그 발명을 재현할 수 없으나, 둘 내지는 셋 이상의 발명을 조합할 경우 그 청구항의 구성 요소를 완전하게 얻어낼 수 있습니다. 보통의 심사관이 거절 통지하는 이유는 진보성 상실로 인한 부분이며, 심사관이 제기한 의문을 대리인을 통해서 해소 해야만 심사를 통과할 수 있습니다.

 

진보성에 대해서는 1회성 통과로 끝나지 않을 수 있는데, 심사관이 제시한 거절 사유를 청구항 조정이나 의견 제출 등으로 1차로 해소하였다 하더라도, 다른 선출원 문헌이나 청구항의 다른 부분에 대해서도 진보성에 의한 거절 이유를 통보할 수 있으므로, 가장 어려울 수 있는 부분입니다.

 

이 과정까지 마친다면, 등록료만 납부한다면, 등록료를 납부한 설정 등록일을 기점으로 최대 최초 출원일 기준 20년이 되는 시점까지 권리를 주장할 수 있습니다. 물론, 유지 비용의 단가가 매년 높아지기 때문에, 수익성이 없을 특허는 그 이전에 만료가 되고 사실상 대부분의 특허가 출원일 기준 20년 도달 이전에 만료가 됩니다.

 

 

법률적인 내용인 만큼, 가볍게 적는다고 적었지만, 그 내용이 매우 길군요.

그렇다면, LK-99에 대한 명세서는 어떨까요?

 

일단, 상온 초전도체에 대한 제조 방법으로 특허를 출원하였을 경우에 최종적인 물질이 상온 초전도체가 아닌 경우에는 자연 법칙에 위배가 된다고 판단할 수 있을 겁니다.

물론, LK-99이라는 물질을 제조하는 방법으로 출원을 하고, 명세서에서 상온 상압 초전도체라는 언급을 하지 않았을 경우에는 제조 방법 자체는 LK-99을 제조하는 방법이 맞고 그 과정은 자연 법칙을 위배하지 않으므로 자연 법칙에 대한 시비는 가릴 필요가 없을 겁니다.

(LK-99이란 물질 자체는 어쨌든 특성은 아직 명확하지 않으나 명백히 존재하고, 이를 만드는 과정도 자연 법칙을 따르니까요. 반대로, 만들어진 물질을 상온 상압 초전도체라 명시하였을 경우에는 최종적인 결과물은 그에 맞지 않으므로 이 부분에서 영구기관과 같은 자연 법칙에 대한 위배로 문제 제기가 될 수 있습니다.)

(주의해야 할 것은 LK-99에 대한 등록 특허가 권리가 유효하더라도 이것이 LK-99에 대한 전체 권리를 의미하진 않습니다. 방법 특허의 경우 공개된 LK-99을 만드는 방법에 대한 권리이므로, 과정 중 하나를 생략하거나 아니면 다른 과정으로 대체하여서, 더 나아가 전혀 다른 과정으로 LK-99을 만들어 낼 경우에는 이 부분에 대해서 권리를 주장할 수 없습니다.)

(아직 명세서를 읽지 않아서 확답할 수는 없으나, 아마도 저자가 제시한 특허는 방법 특허일 가능성이 높습니다. 그 이유는 만들어진 물질 그 자체는 화합물로써 자연 법칙 그 자체로 판단될 여지가 큽니다. 무엇보다 저자도 만들어진 물질에 대해서 그 결과물을 완전하게 어떻다고 설명하지 못하고 있습니다. 그렇기 때문에, 그 물질을 만드는 방법에 대해서 출원할 가능성이 높습니다.)

 

가벼운 마음으로 시작하였는데, 내용이 매우 길게 나와서 여러 생각이 드네요.

가독성도 많이 떨어지고요.

읽어주셔서 감사하고 이상으로, 내용을 마칩니다.